Overweegt u een onderneming of onderdeel daarvan over te nemen? Dan denkt u misschien vooral aan de koopprijs, contracten en commerciële kansen. Toch wordt één belangrijk onderdeel bij overnames regelmatig onderschat: de werknemers. Als sprake is van een zogenoemde ‘overgang van onderneming’, gaan werknemers namelijk van rechtswege mee over naar de nieuwe werkgever. Daarvoor is geen toestemming van werknemers nodig en ook een nieuwe arbeidsovereenkomst is niet vereist. Dit kan grote gevolgen hebben. Niet alleen de werknemers gaan mee over, maar ook hun arbeidsvoorwaarden, opgebouwde dienstjaren en andere rechten en verplichtingen.
In deze blog leest u wanneer sprake is van overgang van onderneming, welke werknemers automatisch mee overgaan en waar u als ondernemer of werkgever op moet letten.
Wat is een overgang van onderneming?
Niet elke bedrijfsovername is automatisch een overgang van onderneming. Daarvoor moet aan een drietal voorwaarden van artikel 7:662 BW zijn voldaan: (i) onderneming, (ii) overgang en (iii) identiteitsbehoud.
Onderneming
De eerste voorwaarde houdt in dat het een onderneming moet betreffen. Een onderneming is een economische eenheid. Een economische eenheid is een georganiseerde groep van mensen en middelen, waarmee een economische activiteit wordt uitgevoerd. Een economische activiteit houdt in dat goederen of diensten worden aangeboden op een markt. Deze activiteit moet een eigen doel hebben. Het maakt daarbij niet uit of het gaat om een hoofd- of nevenactiviteit, of om een interne of externe doelstelling. Een economische eenheid kan bestaan uit een heel bedrijf, maar ook uit één of meerdere onderdelen of afdelingen.
Overgang
De tweede voorwaarde bepaalt dat voor de kwalificatie van de overgang van onderneming een ‘overgang’ vereist is. Hiervan is sprake indien de onderneming overgaat middels een overeenkomst, fusie of splitsing. Bij een overeenkomst kunt u denken aan een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik.
Op het moment dat er na transacties met aandelen geen verandering optreedt in de persoon van de werkgever, is er geen sprake van overgang van onderneming. De overgang betreft dus de overdracht van ondernemingsactiviteiten, waarbij u kunt denken aan de overgang van gebouwen, inventaris, klantenkring, vergunningen, knowhow, goodwill, enzovoort.
Identiteitsbehoud
De derde voorwaarde is cruciaal om te kunnen bepalen of sprake is van overgang van onderneming. Of sprake is van identiteitsbehoud moet worden beoordeeld aan de feiten en omstandigheden van het geval. Van identiteitsbehoud is sprake indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat.
De rechter let bij zijn toetsing op onder meer de volgende factoren: de aard van de betrokken onderneming of vestiging, of materiële activa worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht, of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren moeten in onderlinge samenhang worden beoordeeld en een globaal beeld opleveren over de vraag of sprake is van overgang van onderneming. In sommige sectoren zullen bepaalde factoren belangrijker zijn dan in andere sectoren. Zo is voor het identiteitsbehoud in de luchtvaartsector essentieel dat ook de vliegtuigen worden overgenomen, aldus het Air Atlantis-arrest.
Een ander voorbeeld betreft het Schmidt-arrest, waarin geoordeeld werd dat uitbesteding van schoonmaakwerkzaamheden bij een bank die door één enkele werkneemster werden verricht ook als overgang van een onderneming kan worden beschouwd. Er was immers sprake van een economische activiteit met een eigen doelstelling overgedragen.
Gevolg overgang van onderneming
Ook als partijen niet expliciet afspreken dat personeel wordt overgenomen, kunnen werknemers toch automatisch mee overgaan. De afspraken worden immers aan de kant gezet door de dwingend rechtelijke bepalingen van de overgang van onderneming.
Doordat de wet kijkt naar wat er feitelijk gebeurt, kunnen de werknemers dus toch automatisch mee overgaan, mits is voldaan aan de drie eerdergenoemde voorwaarden. Op het moment dat sprake is van overgang van onderneming dan gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger.
Bij overgang van onderneming gaan niet alleen werknemers mee. Ook de rechten en plichten uit hun arbeidsovereenkomst gaan over op de nieuwe werkgever. Dat betekent dat de nieuwe werkgever rekening moet houden met onder meer salaris, functie, arbeidsduur, vakantiedagen, dienstjaren, bonussen en andere arbeidsvoorwaarden. Voor pensioen gelden aparte regels. Ook cao-afspraken kunnen een rol spelen.
De nieuwe werkgever kan arbeidsvoorwaarden niet zomaar aanpassen omdat de onderneming is overgenomen. Dat geldt ook als de arbeidsvoorwaarden niet goed passen binnen de eigen organisatie. Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden vraagt daarom om zorgvuldigheid.
Een overgang van onderneming betekent overigens niet dat ontslag daarna nooit mogelijk is. In de eerste blog van deze serie bespraken wij wanneer ontslag na overgang van onderneming mogelijk is en welke ruimte de Hoge Raad daarvoor biedt.
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet opzeggen wegens overgang van onderneming.
Welke werknemers gaan automatisch mee over?
Is sprake van een overgang van onderneming? Dan gaan de werknemers die bij de overgedragen onderneming horen automatisch mee over naar de nieuwe werkgever. Er hoeft geen nieuwe arbeidsovereenkomst te worden gesloten.
Bij een volledige overname is vaak duidelijk om welke werknemers het gaat. Lastiger wordt het bij de overname van een onderdeel van een onderneming. Er moet worden bekeken welke werknemers voldoende verbonden zijn aan dat onderdeel.
Een werknemer die volledig op de overgenomen locatie werkt, zal meestal mee overgaan. Bij stafmedewerkers ligt dat ingewikkelder. Denk aan een HR-medewerker, administratief medewerker of manager die voor meerdere onderdelen werkt. Er moet worden gekeken waar de werknemer feitelijk bij hoort en hoe sterk de band is met het overgedragen onderdeel.
Ook zieke werknemers kunnen automatisch mee overgaan. Ziekte doorbreekt de overgang immers niet.
Wat betekent dit voor de praktijk?
Voor ondernemers en werkgevers is het belangrijk om de personele gevolgen van een overname vroeg in kaart te brengen. Wacht daar niet mee tot na de closing. Onderzoek welke activiteiten overgaan, welke werknemers daarbij horen en welke arbeidsvoorwaarden zij hebben. Besteed extra aandacht aan zieke werknemers en werknemers die deels voor meerdere onderdelen werken. Juist daar ontstaan vaak discussies.
Leg daarnaast afspraken tussen koper en verkoper goed vast. Denk bijvoorbeeld aan informatie over personeel, kosten, risico’s en lopende geschillen. Dit voorkomt niet dat werknemers automatisch overgaan, maar helpt wel om verrassingen te beperken.
Voorkom verrassingen na de overname
Bij een overgang van onderneming draait het niet alleen om de koopprijs, activa of contracten. Ook de positie van werknemers verdient aandacht. Wordt vooraf niet goed onderzocht of sprake is van overgang van onderneming, dan kan dat na de overname leiden tot onverwachte verplichtingen.
Overweegt u een overname? Dan is het verstandig om de (arbeidsrechtelijke) gevolgen vooraf goed in kaart te brengen. Neem gerust contact met ons op via info@ahadvocaten.eu of 043 - 350 62 00. Wij denken graag met u mee.