Is het verstrekken van een onjuiste voorstelling van zaken bij een aandelentransactie bedrog?
Bij de koop en overname van een onderneming komt doorgaans heel wat kijken. De koper wil graag weten hoe de onderneming ervoor staat en de verkoper zal dat graag zo gunstig mogelijk aan de koper willen presenteren. Dat heeft alles te maken met de (ver)koopsom die de koper bereid is te betalen en de verkoper bereid is te accepteren. Aan het sluiten van een koopovereenkomst gaat een periode van onderzoek door de koper vooraf, waarbij de verkoper onder meer inzage verstrekt in boekhouding, administratie en jaarrekeningen van de onderneming. Meer dan eens een moment waarop de verkoper ziet dat hij niet alles even onberispelijk of volledig en up-to-date heeft vastgelegd. Er valt links en rechts nog wel iets te corrigeren, aan te vullen of bij te werken. Maar hoever kun je gaan met correcties en aanvullingen vanuit je belang als verkoper om zaken zo gunstig mogelijk voor te stellen?
Voor de prijsvorming bij overname van een onderneming speelt de genormaliseerde EBITDA van die onderneming een prominente rol. EBITDA is een bedrijfseconomisch begrip en staat voor de winst van een onderneming vóór aftrek van rentekosten, belastingen, afschrijvingen en afboekingen. Genormaliseerd wil zeggen dat de EBITDA wordt gecorrigeerd door éénmalige kosten en éénmalige baten buiten beschouwing te laten. Daardoor ontstaat een zuiverder beeld van de resultaten van de onderneming die ook in de toekomst te verwachten zijn.
De rechtbank Midden-Nederland zag zich medio 2022 gesteld voor beantwoording van de vraag of een overeenkomst met betrekking tot de overname van een onderneming (koopovereenkomst van aandelen) tot stand was gekomen onder invloed van bedrog. Dat was namelijk hetgeen de teleurgestelde koper van een onderneming in een procedure tegen de verkoper had aangevoerd om te bewerkstelligen dat de (reeds grotendeels) betaalde koopsom door de rechtbank naar beneden werd bijgesteld. Het concrete verwijt van de koper aan de verkoper was dat de verkoper in het kader van de verkoop een genormaliseerde EBITDA aan de koper had gepresenteerd, waarbij opzettelijk een aantal éénmalige boekingen waren verwerkt met als gevolg een veel te positief beeld van de resultaten van de onderneming.
De rechtbank komt in haar uitspraak tot de conclusie dat de verkoper een aantal boekingen buiten de berekening van de aan koper gepresenteerde EBITDA had moeten laten. Maar daarmee is volgens de rechtbank niet gezegd dat verkoper zich schuldig heeft gemaakt aan bedrog. Het maken van fouten door de verkoper wil namelijk nog niet zeggen dat de verkoper die doelbewust heeft gemaakt, dus de bedoeling had om koper daarmee te misleiden om een hogere koopsom te bedingen. Volgens de wet is misleiding vereist om een handelen of nalaten te kunnen aanmerken als bedrog. Het beroep van de koper op bedrog slaagde dus niet.
De koopovereenkomst was ook niet zodanig ingericht dat de koper aanspraak kon maken op een bijstelling van de koopsom voor het geval de door de verkoper gepresenteerde EBITDA achteraf onjuist zou blijken door fouten van de verkoper. De druiven voor de koper bleken dus behoorlijk zuur. Zoals gezegd: bij de koop en overname van een onderneming komt heel wat kijken en de koopovereenkomst is niet enkel een onderhandelingsresultaat, maar vooral ook maatwerk. En dat is waar wij u heel goed en graag mee kunnen helpen.