Het Didam-arrest heeft de vastgoedpraktijk van de overheid blijvend veranderd. Waar gemeenten en andere overheden vroeger geregeld rechtstreeks zaken deden met een partij die zij passend achtten, is die ruimte sinds 2021 scherp begrensd. Een overheid kan een onroerende zaak niet langer zonder meer onderhands verkopen aan een zelfgekozen koper; zij moet in beginsel mededingingsruimte bieden. Dat uitgangspunt uit Didam I (HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778) ging als een schokgolf door grondbedrijven, projectontwikkelaars en bestuurskamers.
Bijna vijf jaar later zijn de stofwolken nog steeds niet neergedaald. Integendeel: Didam II heeft weliswaar een cruciale vraag over de geldigheid van transacties beantwoord, maar heeft tegelijk het zwaartepunt verlegd naar aansprakelijkheid, schadevergoeding, verjaring en rechtszekerheid. Voor iedereen die met overheidstransacties werkt, is Didam daarmee allerminst afgerond.
De kern van Didam I: wat gold er al?
In Didam I plaatste de Hoge Raad het gelijkheidsbeginsel centraal. Via artikel 3:14 BW zijn overheidslichamen bij hun privaatrechtelijk handelen gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Wie als overheid een onroerende zaak verkoopt, moet daarom ruimte bieden aan potentiële gegadigden om mee te dingen. De selectie moet plaatsvinden aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Het gaat dus om criteria die vooraf kenbaar zijn en achteraf controleerbaar kunnen worden toegepast.
De overheid moet tijdig publiceren dat een zaak beschikbaar is, welke procedure wordt gevolgd, welk tijdschema geldt en welke selectiecriteria worden gehanteerd. Alleen wanneer bij voorbaat vaststaat dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt, mag een openbare selectieprocedure achterwege blijven. Ook dan is stilte geen optie: de overheid moet haar oordeel motiveren én publiceren. De Didam-regels beperken zich bovendien niet tot verkoop. Zij spelen eveneens bij verhuur, erfpacht, verpachting en de vestiging van een opstalrecht.
Didam II: wat als de regels worden geschonden?
Didam I liet een prangende vraag open: wat is het civielrechtelijke gevolg van een overeenkomst die zonder vereiste mededingingsruimte is gesloten? Met Didam II (HR 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661) heeft de Hoge Raad die knoop doorgehakt.
1. Het temporele bereik
De Didam-regels gelden ook voor transacties die vóór 26 november 2021 zijn gesloten. Volgens de Hoge Raad zijn zij immers gebaseerd op algemene beginselen van behoorlijk bestuur die al golden.
2. Rechtszekerheid
Een Didam-strijdige overeenkomst is niet nietig en ook niet vernietigbaar. De overeenkomst blijft dus geldig. Een overheid die de Didam-regels schendt, handelt in beginsel onrechtmatig jegens een gepasseerde gegadigde (artikel 6:162 BW) en kan schadeplichtig zijn. Is nog niet geleverd, dan kan een gepasseerde gegadigde bovendien een verbod op verkoop of levering vorderen.
De praktijk na Didam II
Schadevergoeding is bepaald niet vanzelfsprekend. De gepasseerde gegadigde moet aannemelijk maken wat de waarde is van de gemiste kans: kansschade. Dat vraagt om een reconstructie van een hypothetische selectieprocedure. Hoe groot was de kans dat deze partij zou hebben gewonnen? Welk bod, plan of maatschappelijke rendement zou doorslaggevend zijn geweest? Juist wanneer vooraf geen selectiecriteria waren vastgesteld, is het causale verband moeilijk hard te maken. De schending staat dan wellicht vast, maar de omvang van de schade niet.
De korte verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen zodra de benadeelde bekend is met de overeenkomst en de mogelijke schade, niet pas wanneer juridische zekerheid bestaat over de onrechtmatigheid.
Een actuele discussie betreft rechtsverwerking. Verliest een gegadigde zijn rechten wanneer hij niet tijdig reageert op een Didam-publicatie? Recente literatuur, waaronder BR 2026/29, bepleit dat groot gewicht moet worden toegekend aan zowel de openbaarheid van de publicatie als de feitelijke kennis van betrokken partijen. Dat pleit tegen automatische rechtsverwerking, maar benadrukt wel dat een partij die een publicatie kent en vervolgens stilzit, zijn procespositie kan verzwakken..
Vijf jaar later: wat staat er nog open?
Didam II heeft de fundering verstevigd, maar niet alle puzzelstukjes gelegd. BR 2026/29 wijst terecht op de verhouding tussen het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel bij lopende onderhandelingen. Wanneer mag een overheid nog gewicht geven aan verwachtingen die zij eerder bij een onderhandelingspartner heeft gewekt?
Ook de precieze reikwijdte van de uitzondering voor één serieuze gegadigde blijft in de praktijk vragen oproepen. Een zorgvuldig gemotiveerde uitzonderingspublicatie is essentieel, maar voorkomt niet altijd discussie over de vraag of alternatieven werkelijk ontbreken. Verder zal moeten blijken wanneer rechtsverwerking een gepasseerde gegadigde daadwerkelijk in de weg staat.
Heeft u hier vragen over? Neem dan contact op met Adelmeijer Hoyng Advocaten via info@ahadvocaten.eu of 043 - 350 62 00. Wij denken graag met u mee.