Reorganiseren: het afspiegelingsbeginsel en de plicht tot herplaatsing
Personele reorganisatie binnen een onderneming vraagt om een gedegen voorbereiding. Zodra het reorganisatiebesluit door een werkgever is genomen en hij dus besloten heeft om een ontslagvergunning aan te vragen aan het UWV, zal de ontslagvolgorde bepaald moeten worden. Oftewel: wie van de personeelsleden kan voor ontslag worden voorgedragen? Een werkgever zal daarbij vast en zeker eigen voorkeuren hebben, maar wordt daar in zekere zin in begrensd door de regelgeving. Wij geven u graag aan waar de mogelijke speelruimte nog ligt.
De peildatum zorgt als het ware voor een foto van het personeelsbestand
De werkgever moet op enig moment bepalen in welk deel van het personeelsbestand een reductie moet plaatsvinden. Dat betreft de peildatum waarop de indeling van werknemers in de verschillende leeftijdsgroepen moet plaatsvinden en het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast. Hoofdregel is dat dit de datum is waarop de aanvragen voor toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomsten bij het UWV worden ingediend. Dit mag echter ook een objectiveerbaar moment zijn voorafgaand aan die datum waarop aanvragen om toestemming worden ingediend. Bijvoorbeeld de datum waarop het reorganisatiebesluit wordt genomen of de datum van indiening van de adviesaanvraag bij de Ondernemingsraad.
Het afspiegelingsbeginsel
Bij het gedeeltelijk vervallen van uitwisselbare functies zal de ontslagkeuze vervolgens worden bepaald aan de hand van het zogenaamde afspiegelingsbeginsel. Dit betekent dat de werknemers, die binnen een bedrijfsvestiging in die uitwisselbare functies werkzaam zijn, ingedeeld worden in vijf leeftijdscategorieën en zij komen vervolgens naar de verhouding tussen die categorieën voor ontslag in aanmerking. Daarbij geldt dat de laatste binnengekomen werknemer binnen een leeftijdscategorie als eerste wordt ontslagen.
Het is een beginsel dat gericht is op duurzame inzetbaarheid van werknemers. Oftewel, werkgevers kunnen niet zomaar oudere werknemers sneller laten afvloeien dan jongeren. Het voorkomt ook willekeur en heeft als voordeel dat de werkgever niet hoeft te motiveren waarom hij bepaalde werknemers ontslaat en anderen niet. Indien de variabelen op juiste wijze worden ingevuld, rolt het resultaat er in principe vanzelf uit.
Het begrip “categorie uitwisselbare functies”
Zoals al gezegd, zal een werkgever vaak zijn eigen voorkeuren hebben bij ontslag. Daarop kan in beginsel slechts beperkt invloed worden uitgeoefend. Het begrip “categorie uitwisselbare functies” is immers sterk bepalend voor de uitkomst van de afspiegeling. Het gaat dan om functies die naar functie-inhoud (op papier en in de praktijk), vereiste kennis, vaardigheden, competenties en naar de tijdelijke of structurele aard vergelijkbaar en naar niveau en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn. Dit alles moet in onderlinge samenhang worden beoordeeld.
De gehanteerde functienaam of de inhoud van de functieomschrijving alleen zegt daarbij zeker niet alles. De Hoge Raad heeft in 2019 namelijk geoordeeld dat naast die functieomschrijving alle omstandigheden van belang zijn bij de bepaling van dit begrip. Dat omvat ook wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Bij de beoordeling van uitwisselbaarheid gaat het volgens de Hoge Raad erom dat een vergelijking tussen de functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan. Dus ook hier kleuren de feiten het recht.
Afwijkingsmogelijkheden
Voor onmisbare werknemers, gedetacheerden en zeer getalenteerde werknemers kan bij ontslag onder strikte voorwaarden een uitzondering gemaakt worden.
Een werknemer kan – onder strenge condities – bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing gelaten worden wanneer de werkgever aannemelijk kan maken dat die werknemer over zodanig bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt dat zijn ontslag bezwaarlijk zou zijn voor het functioneren van de onderneming. Dergelijke kennis of bekwaamheid van zo’n onmisbare werknemer gaat echter verder dan de normale functie-eisen.
Wanneer een werknemer door zijn werkgever bij een andere onderneming is gedetacheerd, waarbij vervanging van die gedetacheerde in redelijkheid niet realiseerbaar is, dan kan die specifiek gedetacheerde werknemer ook buiten de afspiegeling blijven.
Tot slot kan ook de zeer getalenteerde werknemer uitgezonderd worden bij afspiegeling. Dit laatste is alleen mogelijk indien het bij CAO of ministeriële regeling is toegestaan en het bovendien niet meer dan 10% van de werknemers binnen een categorie uitwisselbare functies omvat. Daarnaast geldt dat er sprake moet zijn van bovengemiddeld functioneren, hetgeen blijkt uit periodieke beoordelingen en waarbij voor alle werknemers vooraf duidelijk is dat van zo’n talentenregeling gebruik wordt gemaakt door de werkgever en deze regeling ook voor alle werknemers op gelijke wijze open staat.
Herplaatsing binnen een redelijke termijn
Tot besluit kan een werkgever pas toestemming krijgen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst als naast een redelijke grond voor ontslag, herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt, al dan niet met behulp van scholing.
Oftewel: de werkgever zal moeten onderzoeken welke vacatures hij heeft binnen zijn onderneming of welke binnen afzienbare termijn beschikbaar komen. Dit betreffen dus ook arbeidsplaatsen van uitzendkrachten, oproepkrachten, ingeleend personeel, werknemers die de AOW leeftijd hebben bereikt en arbeidsplaatsen die binnen redelijke termijn beschikbaar komen doordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt. De redelijke termijn waarnaar in het kader van de herplaatsing wordt verwezen is gelijk aan de wettelijke opzegtermijn.
Als er sprake is van een werkgever, die onderdeel is van een concern met meerdere bedrijfsvestigingen, dan zal ook binnen die andere vestigingen gekeken moeten worden naar de mogelijkheden van een andere passende functie. Passend is in dit kader een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Let hierbij wel op, want passend is ook wanneer de werknemer daarvoor binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn. Daarbij geldt dat bij scholing gedacht moet worden aan (kortdurende) opleidingen/cursussen waardoor de werknemer binnen de redelijke herplaatsingstermijn inzetbaar wordt op de functie. Overigens is een werkgever niet verplicht om een werknemer te gaan scholen als er geen zicht is op herplaatsing in een passende functie.
De herplaatsingsinspanning start op het moment dat de werkgever ermee bekend wordt dat de arbeidsplaats van de werknemer komt te vervallen. Veelal is dat het moment waarop de werknemer boventallig wordt verklaard. Vanaf dat moment is de werkgever dus niet meer vrij om een passende vacature voor zo’n boventallig verklaarde werknemer in te vullen met een externe sollicitant.
Zowel de werkgever als de werknemer moeten een actieve houding aannemen bij het onderzoeken van een mogelijke herplaatsing; het vormt een gezamenlijke verantwoordelijkheid. In de ontslagaanvraag moet de werkgever uiteindelijk zo concreet mogelijk toelichten waarom herplaatsing van de werknemer niet mogelijk is of in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd.
Zijn al deze regels in voldoende mate nageleefd, dan kan de werkgever de ontslagvergunning van het UWV voor de betrokken werknemer(s) tegemoet zien.
Zoals ik bij aanvang van deze blog al stelde, vereist een succesvolle reorganisatie een tijdige en goede voorbereiding. Ons team aan arbeidsrecht advocaten ondersteunt u graag bij het toepassen van het afspiegelingsbeginsel of het toetsen van uw herplaatsingsinspanningen. Stuurt u voor een vrijblijvend gesprek een mail naar Dominique Roomberg.