Herstructureren in financieel zwaar weer

Legal Insights Q1

Adelmeijer Hoyng Advocaten adviseert ondernemers ieder kwartaal vanuit een actueel en relevant thema onder de benaming ''Q Legal Insights''. In Q1 van dit jaar extra aandacht voor het onderwerp “Insolventie & Herstructurering”. 

Herstructureringen zijn - nu Covid-19 ondernemers in zwaar weer stort - een ''hot-issue'' in onze praktijk. Ondernemers zetten zich schrap en benaderen ons met vragen over de mogelijkheden. Zeker nu zij in het nieuws gehoord hebben over een nieuw instrument genaamd ''WHOA''.

Check tijdig of een WHOA-traject haalbaar is

Ondernemers zijn van nature ras optimisten. Wanneer het zakelijk en financieel tegenzit, proberen zij toch vaak door te gaan. Morgen gaat het vast weer beter, zo is de gedachte. Wanneer verbetering uitblijft, worden bedrijfsactiviteiten herstructureerd, waaronder het afstoten of inkrimpen van bepaalde activiteiten. Personeel vloeit af en bestuurders worden ontslagen. Het middel van een financiële herstructurering wordt pas in laatste instantie overwogen, maar vaak is het dan al te laat. Aangeraden wordt om niet te wachten tot het water al te hoog aan de lippen staat, waardoor het bereiken van een dwangakkoord door middel van de WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) moeilijker is. 

Om voor een herstructurering onder de WHOA in aanmerking te komen, vereist de wet ten eerste dat de ondernemer of onderneming verkeert in een toestand, waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen doorgaan als zijn schuld niet wordt geherstructureerd. Dit betekent dat de ondernemer bij aanvang van een WHOA-traject ten minste in staat moet zijn om gedurende zekere tijd zijn lopende verplichtingen te kunnen voldoen. De ondernemer voorziet echter dat, als zijn schulden niet worden geherstructureerd, er geen realistisch perspectief is om een faillissement af te wenden. Als voorbeeld wordt gegeven dat een ondernemer voorziet dat hij een lening, die over bijvoorbeeld een jaar vervalt, niet zal kunnen terugbetalen. 

Waarom tijdig schakelen?

Er moet dus nog enige tijd liggen tussen het inroepen van deze WHOA-regeling en het verwachte moment van insolventie. Waarom is dit zo relevant? 

Van belang is allereerst dat het akkoord niet de rechten van werknemers ten opzichte van de ondernemer kan wijzigen. Er kan niet op de arbeidsrechtelijke bescherming worden ingebroken via de WHOA. Oftewel, de ondernemer moet zowel gedurende het WHOA-traject alsook daarna in staat zijn om zijn verplichtingen jegens werknemers te kunnen nakomen. Vaak vormt dit een groot obstakel. 

Een redelijk akkoord wordt bekrachtigd

De duur van zo’n WHOA-traject is vanzelfsprekend afhankelijk van de omvang en complexiteit van de vermogensstructuur van de onderneming. Immers, het aan te bieden akkoord onder de WHOA voorziet in een wijziging van de rechten van de vermogensverschaffers van de onderneming (denk aan aandeelhouders en crediteuren). Daarover wordt door stemgerechtigden in klassen gestemd. Na stemming kan het akkoord door een rechter worden bekrachtigd, zolang het akkoord ook redelijk is. Daarbij is een herstructurering vaak pas rationeel als de waarde, die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt (de zogenaamde ''reorganisatiewaarde'' of ook wel genoemd de ''going-concern-waarde op basis van de gewijzigde vermogensstructuur''), hoger ligt dan de waarde bij vereffening (de zogenaamde ''liquidatiewaarde'' of ook wel genoemd ''de ondernemingswaarde zonder financiële herstructurering''). 

Bij een goede en tijdige voorbereiding kan de WHOA zeker een optie vormen om tot een financiële herstructurering te komen. Het advies is dus om niet te lang te wachten, maar in een vroeg stadium de mogelijkheden te bekijken. 

Alternatieven voor de WHOA

Crediteurenakkoord ''oude stijl''

Indien de WHOA niet past kan ook worden teruggevallen andere wijzen van het saneren van schulden. Daarbij kan nog steeds gedacht worden aan het bereiken van een buitengerechtelijke akkoord volgens de ''oude stijl''. In de regel biedt een schuldenaar dan een zogenoemd percentage-akkoord aan zijn schuldeisers aan, waarin de nominale schulden worden gereduceerd door betaling van een percentage en finale kwijting of kwijtschelding van het niet voldane deel van de vordering (een zogenoemde ''hair-cut''). Daarbij mogen schuldeisers verschillend behandeld worden, bijvoorbeeld een getrapt percentage-akkoord waarin kleinere schuldeisers een hoger uitkeringspercentage verkrijgen dan grotere schuldeisers. Bovendien is het mogelijk om kleine schuldeisers een bedrag in contanten uit te keren en de vorderingen van grote schuldeisers om te zetten in (certificaten van) aandelen, waarmee een bescheiden belang in het kapitaal van de vennootschap verkregen wordt. In het jargon ook wel een ''debt-for-equity swap'' genoemd (schuld voor aandelen ruil). Dit laatste is een goed middel om vennootschappen, die op zichzelf renderend zijn maar hoge financieringslasten hebben, te behoeden voor een faillissement. Zowel de liquiditeitspositie als de solvabiliteit zullen verbeteren omdat de rente- en aflossingsverplichtingen zullen dalen. 

Doorstart na faillissement

Los van deze financiële instrumenten kan een tijdig ingezette personele reorganisatie lucht geven, maar kan er ook onderhandeld worden over betalingsregelingen met grote schuldeisers (zoals financiers en de belastingdienst) om een faillissement te voorkomen. 
Indien dergelijke trajecten geen uitkomst meer bieden, kan in het uiterste geval nog de route van een faillissement met een doorstart worden onderzocht. De kernpunten daarvan zijn dat de onderneming in een andere entiteit wordt voortgezet door overdracht van de activa (inventaris, voorraad e.d.) en activiteiten. De onderneming wordt bevrijd van haar (oude) schuldenlast zonder dat er een regeling met de crediteuren hoeft te worden getroffen. Dit geeft veel tijdwinst en de ondernemer behoudt als voortzetter het heft in eigen hand. Immers, de ondernemer neemt enkel die bedrijfsmiddelen over die hij naar de toekomst nog denkt nodig te hebben. Wanneer deze voorbereidingen op zorgvuldige wijze worden getroffen, kan het afbreukrisico van deze onderneming ook aanzienlijk worden beperkt.

Heeft u vragen?

Wij beschikken over een ruime ervaring om u in deze trajecten te begeleiden. Heeft u hierover vragen? Neem tijdig contact met ons op! Ons Team Insolventie en Herstructurering adviseert u graag.