Helpen de pensioenfondsen de WHOA om zeep?

De Advocaat-Generaal van de Hoge Raad adviseert negatief.


In mijn eerdere blogs lichtte ik u toe wat in hoofdlijnen de werking is van de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) die sinds januari 2021 in werking trad. In het kort gaat het om een wet die sanering van schulden van een in de kern levensvatbare onderneming mogelijk maakt, door middel van het sluiten van een akkoord. Daarbij kunnen de vermogensverschaffers, schuldeisers én aandeelhouders, ook tegen hun wil worden gebonden aan de herstructurering. Werknemers zijn vaak ook schuldeisers van een onderneming in financieel zwaar weer. Die vordering bestaat dan meestal uit achterstallig loon. De werkgever kan bovendien een achterstand hebben bij het pensioenfonds inzake de afdracht van pensioenpremies ten gunste van werknemers. 

Werknemers uitzondering
De wetgever heeft in de WHOA een uitzondering gemaakt voor werknemers. Het akkoord mag geen wijziging aanbrengen in de rechten van werknemers ten opzichte van hun werkgever. Eenvoudiger: werknemers kunnen niet geraakt worden door een WHOA akkoord; zij behouden hun aanspraken. Duidelijk was dat dit in ieder geval zag op de directe aanspraken van werknemers (denk aan hun recht op loonbetaling). Vooralsnog was niet duidelijk of achterstallige premies voor deelname in een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds al dan niet buiten de reikwijdte van de WHOA vielen. Omdat deze pensioenfondsen in Nederland meer dan 5 miljoen deelnemers hebben, kwam deze vraag bij diverse WHOA-procedures aan de orde en wisten de lagere rechters niet hoe hiermee om te gaan. 

Prejudiciële vraag aan de Hoge Raad
In zo’n geval bestaat sinds 2012 de mogelijkheid om een zogenaamde prejudiciële vraag te stellen. Dit is een rechtsvraag van een rechter aan de Hoge Raad over de uitleg van een rechtsregel. De rechter die de prejudiciële vraag heeft gesteld zal na de prejudiciële uitspraak zelf uitspraak doen met toepassing van de prejudiciële uitspraak. De Hoge Raad beslist dus slechts over de gestelde rechtsvraag en doet niet zelf uitspraak, maar de rechtsvraag is uiteraard meestal van grote invloed op de zaak. De prejudiciële uitspraak heeft vaak een zaakoverstijgend belang; zo ook hier. De rechtbank Amsterdam heeft aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of achterstallige premies voor deelname in een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds al dan niet buiten de reikwijdte van de WHOA vallen.

Advies van de A-G
Voorafgaand aan een prejudiciële uitspraak laat de Hoge Raad zich adviseren door de Advocaat-Generaal. Afgelopen vrijdag (10 december 2021) verscheen dit advies en de conclusie van de A-G is dat achterstallige premies die aan bedrijfstakpensioenfondsen verschuldigd zijn onder de ‘werknemers uitzondering’ vallen en daarom niet kunnen worden betrokken in een WHOA-akkoord.  

De A-G laat bij het geven van haar advies een aantal overwegingen de revue passeren. Onder meer het feit dat een afkoelingsperiode, die ingeval van de voorbereiding van een akkoord onder de WHOA door de rechtbank afgekondigd kan worden en crediteuren op afstand kan houden, niet geldt voor werknemersrechten. Daarnaast dat in de wetsgeschiedenis bovendien is opgemerkt dat wanneer bij een herstructurering ook een reorganisatie van het personeelsbestand nodig is, dit dient te gebeuren op basis van het reguliere arbeidsrecht. Dus wanneer als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden arbeidsplaatsen komen te vervallen, dan kan de werkgever het UWV om toestemming vragen om arbeidsovereenkomsten op te zeggen. Met andere woorden, de wetsgeschiedenis benadrukt dat de WHOA geen mogelijkheid biedt tot wijziging van de rechten van werknemers die uit een arbeidsovereenkomst met de schuldenaar (zo wordt de onderneming genoemd die de WHOA wil gebruiken) voortvloeien. 

Daarbij merkt de A-G bovendien op dat de werknemersuitzondering in de WHOA ruim is geformuleerd en niet is geclausuleerd. Het moet gaan om ‘werknemers’ en om de ‘rechten die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien’. Het is onbetwist dat pensioen een arbeidsvoorwaarde is, dus een recht van de werknemer dat voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst. De verplichting van een werkgever tot afdracht van pensioenpremie vormt daar een logisch uitvloeisel van. Laat de werkgever dat na dan moet het bedrijfstakpensioenfonds dit doen. Zo is het wettelijk geregeld. Het belang van de werknemer speelt daardoor primair op collectief niveau, namelijk dat ingeval van niet-afgedragen premies de dekkingsgraad bij de pensioenfondsen daalt en dat kan weer tot kortingen op de pensioenen leiden, dan wel tot het achterwege blijven van indexeringen. Hoewel de verplichting tot premiebetaling op de wet (Wet Wbf 2000) is gebaseerd, concludeert de A-G dat dit er niet aan af doet dat er tevens sprake is van een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting van de werkgever jegens de werknemer. Er ontstaat immers de verplichting tot deelneming in en premiebetaling aan het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds. En dus is de conclusie van de A-G dat de door de werkgever af te dragen premies aan een bedrijfstakpensioenfonds aangemerkt moeten worden als verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. 

Te verwachten effecten
De Hoge Raad moet de prejudiciële vraag nog beantwoorden. In de meerderheid van de gevallen volgt de Hoge Raad het advies van de A-G. Gebeurt dat ook in onderhavig geval, dan zal die uitkomst van groot belang zijn voor veel andere verzoeken van ondernemers die een beroep doen op de WHOA. Veel ondernemers in financieel zwaar weer hebben een achterstand bij het pensioenfonds. Soms loopt dit in de tienduizenden euro’s en in enkele gevallen gaat het wel eens om meer dan een ton euro. Wanneer die pensioenfondsen hun vordering volledig kunnen opeisen, blijft er minder geld over om te verdelen onder de overige crediteuren bij de akkoordvorming. De voorlopige verwachting is dat dit de werking van de WHOA veel minder effectief maakt en dit alsnog leidt tot meer faillissementen. Dit geldt temeer omdat bedrijfstakpensioenfondsen door middel van een dwangbevel achterstallige premies kunnen innen en zo herstructureringen van ondernemingen kunnen doorkruisen.

Het zou mijn inziens beter zijn dat de politiek hier ingrijpt en in deze fundamentele en rechtspolitieke vraag via aanvullende wetgeving duidelijkheid schept. De vraag is immers of de bescherming van werknemers boven het kunnen redden van noodlijdende ondernemingen moet gaan. De wetgever heeft in dat verband de mogelijkheid om, ervan uitgaande dat pensioenpremies wél onder een akkoord vallen (en dus niet onder de werknemersuitzondering), de loongarantieregeling uit de Werkloosheidswet uit te breiden zodat bij de homologatie van een akkoord de pensioenpremies worden overgenomen door het UWV. Dat zou een oplossing kunnen zijn die beide doelen (het succes van de WHOA én het behoud van werknemersrechten) kan dienen. 

We blijven de ontwikkelingen voor u volgen en u hierover informeren. Heeft u vragen over de WHOA bel of mail mij dan.