Voor een cliënte stelden wij onlangs een kort geding in naar aanleiding van een meervoudig onderhandse aanbesteding. Bij bestudering van het dossier viel mij op dat de opdracht Europees aanbesteed had moeten worden. De aanbestedende dienst heeft inmiddels besloten de gehele aanbesteding in te trekken.
Een opdracht met twee verschillende onderdelen
De opdracht bestond uit twee onderdelen. Enerzijds ging het om dienstverlening, die kwalificeerde als een sociale en andere specifieke dienst (SAS-dienst). Anderzijds maakte ook de huur van zaken onderdeel uit van de opdracht. Dat laatste onderdeel kwalificeert onder de Aanbestedingswet 2012 als een overheidsopdracht voor leveringen. Dat volgt uit artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.
Het begrip overheidsopdracht voor leveringen omvat namelijk niet alleen de aankoop van producten, maar ook leasing, huur en huurkoop, al dan niet met een koopoptie. Dat onderscheid is relevant, omdat voor SAS-diensten een aanzienlijk hoger Europees drempelbedrag geldt dan voor reguliere leveringen en diensten.
Welk drempelbedrag is van toepassing?
Voor de periode 2026–2027 gelden de volgende Europese drempelbedragen (exclusief btw).
- Leveringen en reguliere diensten aan decentrale aanbestedende diensten: € 216.000.
- Leveringen en reguliere diensten aan de centrale overheid: € 140.000.
- Sociale en andere specifieke diensten (SAS-diensten): € 750.000.
De vraag was dus welk drempelbedrag op deze gemengde opdracht van toepassing was.
Artikel 2.12a Aanbestedingswet 2012 geeft daarvoor het antwoord. Op grond van het eerste lid moet een gemengde overheidsopdracht worden aanbesteed volgens de regels die gelden voor het hoofdvoorwerp van de opdracht. Het tweede lid bepaalt specifiek dat bij een combinatie van diensten en leveringen het hoofdvoorwerp wordt bepaald aan de hand van de hoogst geraamde waarde van de respectieve onderdelen.
In deze zaak vertegenwoordigde het leveringsonderdeel (de huur) de hoogste geraamde waarde. Daarmee was dat onderdeel bepalend voor de kwalificatie van de opdracht. Het verhoogde drempelbedrag voor SAS-diensten van € 750.000 was dus niet van toepassing. Uitgegaan moest worden van het reguliere drempelbedrag voor leveringen.
Omdat de totale geraamde opdrachtwaarde boven de toepasselijke Europese drempel van € 216.000 uitkwam, had de opdracht Europees moeten worden aanbesteed. De gekozen meervoudig onderhandse procedure was daarmee niet toegestaan.
Ook de raming verdient aandacht
Naast de kwalificatie van de opdracht is de wijze waarop de opdracht wordt geraamd van belang. De artikelen 2.13 tot en met 2.22 Aanbestedingswet 2012 bevatten hiervoor de relevante regels.
Op grond van artikel 2.15 moet worden uitgegaan van de totale geraamde waarde van de opdracht, exclusief btw. Daarbij moeten ook eventuele opties en contractverlengingen worden meegenomen. De raming vindt plaats op het moment waarop de aanbestedingsprocedure wordt ingeleid.
Artikel 2.14 verbiedt bovendien het splitsen van een opdracht met het oogmerk om de toepassing van de aanbestedingsregels te ontlopen.
Een aanbestedende dienst moet dus vooraf goed vaststellen welke onderdelen tot de opdracht behoren, hoe deze juridisch moeten worden gekwalificeerd en wat de totale geraamde waarde is.
Aanbesteding ingetrokken
Nadat dit aanbestedingsrechtelijke gebrek aan de orde was gesteld in kort geding, heeft de aanbestedende dienst besloten de gehele aanbestedingsprocedure in te trekken.
Voor cliënte betekent dit dat de opdracht niet op basis van de oorspronkelijke meervoudig onderhandse procedure kan worden gegund. Als de aanbestedende dienst de opdracht opnieuw in de markt wil zetten, zal dat met inachtneming van de toepasselijke Europese aanbestedingsregels moeten gebeuren.
Een aandachtspunt voor aanbestedende diensten én inschrijvers
Dit laat zien dat een verkeerde kwalificatie van een opdracht verstrekkende gevolgen kan hebben. Dat geldt zeker bij gemengde opdrachten, waarbij dienstverlening en leveringen in één opdracht worden gecombineerd.
Aanbestedende diensten doen er goed aan om niet alleen naar de inhoud van de opdracht te kijken, maar ook naar de onderlinge verhouding tussen de verschillende onderdelen en de bijbehorende opdrachtwaarden.
Voor inschrijvers is het eveneens verstandig om kritisch naar de gekozen aanbestedingsprocedure te kijken. Een aanbestedingsdossier bevat soms meer juridische aanknopingspunten dan op het eerste gezicht zichtbaar is. In dit geval leidde dat uiteindelijk tot intrekking van de gehele aanbesteding.
Heeft u naar aanleiding van deze blog vragen over dit onderwerp, dan kunt u gerust vrijblijvend met mij contact opnemen.