Mag een werkgever een niet-gevaccineerde werknemer die zich ook niet laat testen van de werkvloer weren?
In onze praktijk en in de rechtspraak zien we dat corona de gemoederen in het arbeidsrecht al lange tijd bezighoudt. Onlangs boog de rechtbank Amsterdam zich over de vraag of een werkgever een werknemer van de werkvloer mag weigeren, omdat de werknemer niet over een QR-code beschikt. En mag de werkgever dan ook besluiten om geen loon te betalen?
Feiten
Werknemer is sinds 2006 als professionele danser in dienst bij een dansgezelschap. Medio oktober 2021 heeft werkgever besloten dat ook artiesten een QR-code (coronatoegangsbewijs) moeten hebben om het theater in te mogen. Werknemer heeft geen QR-code en vraagt om een gesprek. Werkgever heeft werknemer daarop gevraagd om zich in voorkomende gevallen te laten testen op het coronavirus. Omdat werknemer aan dat verzoek niet wil voldoen en werknemer ook niet op een andere wijze inzetbaar is voor werkgever, is werknemer eind oktober 2021 geschorst. Daarbij is aangekondigd dat de salarisbetalingen aan werknemer vanaf 1 december 2021 worden gestaakt. Ingaande 29 november 2021 heeft werkgever haar coronaprotocol verder aangescherpt door van haar personeel te vragen eens per week een zelftest te doen. Daarvoor zijn aan iedereen zelftests verschaft. Bij positief resultaat dient werkgever te worden geïnformeerd, dient men thuis blijven en zich te laten testen door de GGD. De betreffende werknemer weigert ook hieraan te voldoen.
In een kort geding vordert werknemer om weer te worden toegelaten tot de werkplek en loondoorbetaling. Op 14 december 2021 heeft de kantonrechter in Amsterdam uitspraak gedaan.
Privacyrecht
Het gaat er in deze zaak om of het genoemde coronabeleid van werkgever toelaatbaar is. Het verplichten tot testen en het moeten meedelen van de uitslag ervan aan werkgever is een schending van de privacy en van de lichamelijke integriteit van werknemer. Daarentegen heeft werkgever de plicht om te zorgen voor een veilige werkomgeving. Daar ligt een spanningsveld waarvoor in het kader van gegevensverwerking eigenlijk nieuwe wetgeving vereist is. De kantonrechter moet beoordelen of de door werkgever getroffen maatregelen desondanks toelaatbaar zijn. Het alleen moeten meedelen aan de werkgever van de testuitslag valt niet onder de AVG, zolang werkgever de testuitslag niet zal opslaan in een bestand ter verwerking, aldus de kantonrechter.
Een redelijk testbeleid
De werknemer is werkzaam als danser. Aan dit werk is inherent dat hij niet altijd voldoende afstand kan houden van zijn mededansers of leerlingen. Gelet op de besmettelijkheid van het coronavirus is het redelijk dat werkgever van haar dansers vraagt wekelijks een zelftest te doen en de uitslag daarvan met haar te delen. Deze maatregel bestaat naast de normale veiligheidsregels (afstand houden, mondkapje dragen, handen wassen). Kortom, het doel van werkgever om een zo veilig mogelijke situatie op de werkvloer te creëren weegt zwaarder dan het bezwaar van werknemer tegen testen en het delen van de testuitslag, zo oordeelt de rechter.
Geen loon
De werkgever heeft verder toegelicht dat zij, gezien de prominente rol van werknemer bij haar dansgezelschap, een structureel inzetbare vervanger voor hem moet zoeken. Dit is risicovol en kost tijd en geld. Dubbele salariskosten kan zij in deze tijd zeker niet dragen. Dit alles in aanmerking genomen, wordt het belang van werkgever en allen die van haar afhankelijk zijn zwaarder gewogen dan het belang van werknemer bij zijn weigering. De werknemer draagt daarom volgens de rechter het financiële risico van zijn weigering en zijn loonvordering wordt afgewezen.
Lessen
Niet in alle gevallen zal het eisen van een QR-code of het verplichtstellen van zelftesten voor personeel een redelijk maatregel zijn. In de hier besproken zaak was relevant dat werknemer bij zijn werkzaamheden in nauw contact komt met collega’s en dat er ook geen minder verstrekkend middel is om een veilige situatie op de werkvloer te creëren. Per geval moeten deze omstandigheden worden beoordeeld.
Heeft u vragen over het coronabeleid binnen uw organisatie of heeft u een discussie met een werknemer over diens vaccinatie- of testbereidheid, bel of mail mij dan voor overleg of advies.