Een faillissement klinkt vaak als het definitieve einde van een onderneming. Toch hoeft dat niet zo te zijn: een faillissement kan juist een kans bieden voor een frisse start. Maar wat betekent een doorstart voor de rechten en verplichtingen van werknemers? Worden deze overgedragen aan een doorstartende partij of wijzigen zij in het proces? In deze blog leg ik uit hoe dit zit.
Wat is een pre-packprocedure?
Bij een pre-packprocedure, ook wel een ‘flitsfaillissement’ genoemd, stelt de rechtbank vóór het uitspreken van het faillissement een beoogd curator aan. Deze onderzoekt in de aanloop naar het faillissement of een (gedeeltelijke) doorstart mogelijk is. Tijdens deze voorbereidingsfase blijft de onderneming normaal functioneren en hoeven klanten en leveranciers niet van de pre-pack op de hoogte te worden gesteld. Zodra het faillissement is uitgesproken, kan de (gedeeltelijke) doorstart direct worden gerealiseerd.
Het voordeel van een flitsfaillissement is dat de (beoogd) curator zich al vóór het faillissement kan voorbereiden op een (gedeeltelijke) doorstart of afbouw van de onderneming. Daarnaast blijft de bedrijfsvoering ononderbroken, waardoor de continuïteit en waarde van de onderneming beter behouden blijft. Dit vergroot de kans op behoud van werkgelegenheid en kan resulteren in een hogere boedelopbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers.
De pre-pack na het Smallsteps arrest
Het Smallsteps-arrest van 22 juni 2017 gaat over de vraag of de Richtlijn 2001/23/EG bescherming biedt aan werknemers bij een pre-pack. Deze richtlijn bevat werknemersbeschermende bepalingen en bepaalt onder andere dat:
- de rechten en plichten uit arbeidsovereenkomsten op de verkrijger overgaan;
- een dergelijke overgang geen reden voor ontslag kan vormen. De richtlijn belet geen ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen; en
- werknemers over die overgang geïnformeerd moeten worden.
Deze bescherming geldt op grond van de faillissementsuitzondering van artikel 5 van de richtlijn niet bij een overgang van onderneming wanneer:
- de vervreemder betrokken is in een faillissements- of vergelijkbare procedure;
- die procedure is gestart met het oog op liquidatie van het vermogen; en
- onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie.
Het Europees Hof van Justitie heeft – naar aanleiding van prejudiciële vragen van de rechtbank Midden-Nederland – geoordeeld dat de werknemersbeschermende bepalingen inzake het behoud van rechten en verplichtingen bij overgang van onderneming zich óók uitstrekt tot de situatie waarin de overname plaatsvindt in het kader van een pre-packprocedure. Dit houdt in dat alle werknemers in dienst treden bij de doorstarter, met behoud van hun arbeidsrechtelijke rechten en verplichtingen.
Het hoofddoel van de pre-pack is volgens het Hof de voortzetting van de activiteiten van de onderneming en niet de liquidatie, waardoor dus niet wordt voldaan aan de tweede voorwaarde van artikel 5.
Kortom, cruciaal voor al dan niet het behoud van de arbeidsrechtelijke bescherming is de intentie waarmee het faillissement is voorbereid. Dat wil zeggen dat relevant is of het faillissement is ingeleid met het oog op een doorstart of juist met het oog op het faciliteren van het liquidatieproces. Bij een pre-pack is dit oogmerk veelal duidelijk; men wil de onderneming zo geruisloos mogelijk doorstarten.
Gevolgen van van het Smallsteps-arrest
Het gevolg van dit arrest was dat bij een doorstart via een pre-pack alle werknemers, inclusief hun volledige rechten en verplichtingen, automatisch overgingen naar de doorstartende of overnemende partij. Dit betekende dat de doorstarter het personeel niet selectief kon overnemen, maar in beginsel het volledige personeelsbestand moest meenemen, inclusief eventuele achterstallige verplichtingen. Voor veel ondernemingen maakte dit een pre-pack doorstart onaantrekkelijk of zelfs onmogelijk, omdat de lasten van het volledige personeelsbestand vaak niet te dragen waren.
In de praktijk leidde dit ertoe dat het gebruik van de pre-pack vrijwel volledig stilviel. De pre-pack was immers bedoeld om een snelle doorstart mogelijk te maken, waarbij doorgaans slechts een deel van het personeel werd overgenomen. Door de verplichting tot volledige personeelsovergang verviel daarmee het belangrijkste voordeel van deze procedure.
Meer lezen over de gevolgen van het Smallsteps-arrest? Dan kan in ‘Wat betekent het Smallsteps-arrest voor de doorstartpraktijk?’.
De pre-pack na het Heiploeg-arrest
Het Heiploeg-arrest van het Europees Hof van Justitie van 28 april 2022 leek een belangrijke wijziging te brengen in de juridische beoordeling van de pre-packprocedure. In tegenstelling tot het eerdere Smallsteps-arrest nam het Hof – naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Hoge Raad - afstand van het in het Smallsteps-arrest verwoorde uitgangspunt dat het hoofddoel van de pre-packprocedure is om de activiteiten van de onderneming voort te zetten.
Het Hof stelde vast dat de pre-pack een faillissements- of vergelijkbare procedure is, gericht op liquidatie van het vermogen en onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Kortom, artikel 5 lid 1 van de richtlijn is wel van toepassing wanneer een overgang van onderneming plaatsvindt tijdens een faillissement en is voorbereid in een pre-packprocedure. Daarbij merkte het Hof wel op dat de pre-packprocedure alleen onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 kan vallen indien deze procedure is gegrond op wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.
Gevolgen van van het Heiploeg-arrest
Op 6 oktober 2023 heeft de Hoge Raad - onder verwijzing naar de antwoorden van het Hof - uitspraak gedaan in de Nederlandse procedure . De uitkomst van dit arrest is dat de pre-packprocedure, zolang deze niet in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen is vastgelegd, niet onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de richtlijn valt. Dit houdt in dat de bepalingen omtrent overgang van onderneming, zoals opgenomen in de Nederlandse wetgeving, onverkort van toepassing blijven op de pre-packprocedure en dat de uitzondering van artikel 7:666, aanhef en onder a BW vooralsnog geen toepassing vindt.
Conclusie: gevolgen voor werknemers
De bescherming van werknemers bij overgang van onderneming is niet van toepassing in geval van faillissement, omdat in dat geval de faillissementsuitzondering van artikel 5 van de richtlijn van toepassing is. Bij een doorstart via een pre-packprocedure is dit echter anders. Om een beroep te kunnen doen op de faillissementsuitzondering moeten namelijk voldaan zijn aan de volgende voorwaarden:
- er moet sprake zijn van een faillissementsprocedure of een vergelijkbare procedure;
- deze procedure moet zijn ingeleid met het doel het vermogen van de vervreemder te liquideren;
- de procedure moet plaatsvinden onder toezicht van een overheidsinstantie; en
- de procedure moet wettelijk zijn vastgelegd.
In Nederland is de pre-packprocedure op dit moment niet wettelijk geregeld. Hierdoor kan niet aan het vierde vereiste worden voldaan. Dit betekent dat bij een pre-packprocedure vooralsnog geen beroep kan worden gedaan op de faillissementsuitzondering, en genieten werknemers bescherming bij een overgang van onderneming via een pre-pack. Alle werknemers, inclusief arbeidsvoorwaarden (rechten en verplichtingen), gaan derhalve automatisch over naar het doorgestarte bedrijf.
In zwaar weer? Wij denken graag met u mee
Zit uw onderneming in zwaar weer en dreigt een faillissement? Overweegt u een pre-parkprocedure en wilt u weten hoe het zit met de rechten en verplichtingen van uw personeel? Neem contact op met Adelmeijer Hoyng Advocaten via info@ahadvocaten.eu of 043 - 350 62 00. Wij helpen u graag verder.