Welke vragen houden de aanbestedingsmarkt bezig in tijden van corona?
Vanaf de eerste lockdown ziet de wereld er ook in aanbestedingsland anders uit: markten voor de levering van corona gerelateerd materiaal (mondmaskers, vaccins, zuurstof) zijn oververhit. Er is geen aanbestedingsprocedure nodig, indien die materialen op zeer korte termijn nodig zijn. Op de gewone en langere termijn moet er gewoon worden aanbesteed. Andere markten zijn ingestort: denk bijvoorbeeld aan cateringbedrijven, als opdrachtnemers van overheden.
Opnieuw aanbesteden bij wijzigingen?
Algemeen wordt de coronacrisis gezien als een onvoorziene omstandigheid. Maar dat geldt dan tot, laten we zeggen 1 maart 2020, het begin van de eerste lockdown. Wat kan een aanbesteder doen bij een voor 1 maart 2020 al tot stand gekomen overeenkomst, die gewijzigd moet worden door de coronamaatregelen? Moet er dan opnieuw worden aanbesteed?
De Aanbestedingwet zegt dat dit niet nodig is, mits de wijziging in de overeenkomst het gevolg is van omstandigheden, die een zorgvuldige aanbesteder niet kon voorzien. Bij corona geldt dat dus tot 1 maart 2020. De volgende voorwaarde is dat er geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht, waarbij de verhoging van de prijs niet meer dan 50% mag zijn. Is de verhoging meer, dan moet het meerdere wel worden aanbesteed.
Risicoverdeling
Voor nieuwe aanbestedingen na 1 maart 2020 is de coronacrisis geen onvoorziene omstandigheid meer. Zowel de aanbestedende diensten als de inschrijvers waren er inmiddels mee bekend. Aanbesteders proberen het risico vanaf die datum zo veel mogelijk bij de markt te leggen, waardoor de gevolgen van de coronacrisis zo veel mogelijk bij de inschrijvers komt te liggen.
Dat staat in ieder geval op gespannen voet met het proportionaliteitsbeginsel, dat een belangrijke rol speelt in het aanbestedingsrecht. Beter is het de nadelige gevolgen van de coronacrisis over de aanbesteder en de inschrijver te verdelen. Nu we al zien, dat rechters geneigd de gedwongen sluiting (bijvoorbeeld in de horeca) door de lockdown te verdelen tussen verhuurder en huurder, is zeker niet uit te sluiten dat de rechter de risico’s in aanbestedingszaken ook zo zullen verdelen.
Financiële eisen en ervaringseisen
In het kader van datzelfde proportionaliteitsbeginsel geldt de discussie welke financiële- en ervaringseisen van de inschrijvers mogen worden gevraagd. Een bepaalde ervaring en/of omzet vragen met 2020 als (mede) referentiejaar is in veel gevallen disproportioneel. 2020 is feitelijk een verloren jaar voor veel markten en zou dus niet mee moeten doen als referentie.
Andere vraagstukken
Daarnaast spelen er nog meer vraagstukken binnen het aanbestedingsrecht.
Wat is bijvoorbeeld redelijk indien een inschrijver in februari 2020 een aanbieding doet met een gestanddoeningstermijn van 30 dagen. Als de aanbesteder nog niet binnen die termijn kan beslissen door de coronacrisis en de inschrijver zou niet gestand hoeven doen, moet er dan een nieuwe aanbesteding komen met alle financiële lasten van dien?
Na de crisis zullen veel bedrijven laag inschrijven om zodoende aan werk te komen. Wanneer is er dan sprake van een abnormaal lage inschrijving? Moet daar niet wat soepeler naar gekeken gaan worden? Moet de markt zijn werk doen of moeten de aanbesteders het budget verhogen om de markt te steunen?
Vragen, waar nog geen eensluidend antwoord op te geven is. Anders dan in huurzaken is er nog geen jurisprudentie in aanbestedingszaken door en tijdens corona. Uiteraard houden wij u op de hoogte!