• Nieuw wetsvoorstel inzake de rechten van werknemers bij doorstarts

Nieuw wetsvoorstel inzake de rechten van werknemers bij doorstarts

In mijn blog van 13 december 2018 lichtte ik u in over de betekenis van het Smallsteps-arrest voor de doorstartpraktijk in faillissementen. Voorafgaand aan dat arrest gold in het algemeen dat doorstarts vanuit faillissement voor de doorstartende ondernemer interessant waren, omdat het hem dan vrijstond om te beslissen of en zo ja, welke werknemers hij overnam en onder welke voorwaarden.

In het Smallsteps-arrest bepaalde het Europese Hof van Justitie dat de werknemersbescherming bij overgang van onderneming ook geldt bij een in detail voorbereide pre-pack. De vraag die hierop volgde was hoe rechters zouden omgaan met een doorstart vanuit een gewoon faillissement (dus niet door middel van een zogenaamde pre-pack). Zouden de doorstarters bij het realiseren van zo’n doorstart in plaats van enkel de werknemers van hun keuze in dienst te krijgen, van rechtswege worden opgezadeld met het voltallige personeelsbestand van de failliete ondernemer? De lagere rechtspraak die volgde was wisselend omdat het criterium dat het Europese Hof in zijn arrest had aangelegd ruimte gaf voor interpretatie. Daardoor bleven de specifieke omstandigheden van het geval steeds beslissend voor het antwoord op voormelde vraag. Die rechtsonzekerheid was voor de praktijk ongewenst, vandaar dat dit wetsvoorstel werd geschreven.  

In het kort houdt dit wetsvoorstel de volgende veranderingen in:

  1. Werknemers die ten tijde van de faillietverklaring in dienst zijn bij de gefailleerde werkgever, komen op het moment van de overgang van de onderneming in principe onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst bij degene die de onderneming in het faillissement overneemt en voortzet (‘de verkrijger’). De overgang zelf kan voor de verkrijger geen reden zijn om van dit uitgangspunt af te wijken.
  2. Alleen als er bij de overgang arbeidsplaatsen verdwijnen en dit het gevolg is van bedrijfseconomische omstandigheden, is het de verkrijger toegestaan minder werknemers over te nemen. In dat geval wordt op een objectieve en transparante manier bepaald welke werknemers wel en welke niet mee overgaan.
  3. Werknemers die na de overgang niet in dienst komen van de verkrijger, mogen niet door een concurrentiebeding beperkt worden om ergens anders werkzaam te zijn.
  4. De Ondernemingsraad (OR) en de personeelsvereniging krijgen het recht om advies uit te brengen over de totstandkoming van de overgang en de rechter-commissaris in het faillissement zal dit advies, bij het al dan niet geven van zijn/haar toestemming voor de overgang, moeten betrekken.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel noemt een aantal voordelen van deze aanstaande wettelijke aanpassing. Genoemd wordt onder andere dat het de potentiële verkrijger zekerheid biedt omtrent de kosten van de overgang en dit hem in staat stelt een verantwoord bod te doen. Ook zou een voordeel zijn dat het de voorspelbaarheid van het verkoopproces, dat vooraf gaat aan de overname, bevordert hetgeen zou meebrengen dat meer partijen zich aan een overname zouden willen wagen. Daarnaast wordt als evident voordeel genoemd dat alle werknemers die in dienst zijn van de failliete ondernemer ingeval er een doorstart komt in principe allemaal onder dezelfde voorwaarden mee overgaan naar de verkrijger. Tot besluit wordt nog als voordeel genoemd dat er minder sprake is van concurrentievervalsing en misbruik van het faillissementsrecht ter omzeiling van de reguliere ontslagregels en -bescherming voorkomen wordt.

Is het dan enkel Hosanna met deze aanstaande nieuwe wet? Ik denk dat enkele bedenkingen zeker op zijn plaats zijn. Vanuit het door de curator primair te behartigen schuldeisersbelang van de failliete onderneming vraag ik mij zeer af of de wijzigingen het verkoopproces juist bevorderen en er meer partijen belangstellend zullen zijn omdat het een kostentransparanter proces wordt. Het tegendeel zou ook waar kunnen zijn want een doorstart wordt hoe dan ook duurder, waardoor er mogelijk juist veel minder doorstarts gerealiseerd zullen worden en dat is niet enkel nadelig voor de schuldeisers maar ook voor de werkgelegenheid. Feit is immers dat de doorstarter in beginsel niet meer vrij is om te kiezen welke werknemers hij wél en welke hij niet wenst over te nemen. Ze gaan immers allemaal mee over. Daardoor zal hij ook geconfronteerd worden met zieke werknemers van de failliete werknemers en mogelijk zelfs met de gevolgen van zieke werknemers die reeds uit dienst waren. In dat verband valt het op dat de toelichting op het wetsvoorstel geen enkel woord wijdt aan risico’s voor de verkrijger/doorstarter van failliete ondernemingen die als werkgever eigenrisicodrager zijn voor de Ziektewet, de WGA of beide (zie artikel 82 Wet WIA). Een eigenrisicodrager loopt het risico om maximaal twaalf jaar (twee jaar loondoorbetaling of uitkering op grond van de Ziektewet en 10 jaar WGA-uitkering) de inkomensvoorziening te moeten betalen voor een (ex-)werknemer die bij hem in dienst was op de eerste dag van zijn arbeidsongeschiktheid. Die verplichting gaat op basis van dit wetsvoorstel nog veel makkelijker over op de doorstarter omdat veel sneller sprake zal zijn van overgang van onderneming. De doorstarter kan in voorkomende gevallen op grond hiervan dus gehouden worden om langdurig een uitkering te betalen voor een of meerdere werknemers die nooit bij hem in dienst zijn geweest. Met deze nieuwe wetgeving lijkt deze ongewenste erfenis die voortkomt uit het eigenrisicodragerschap van de failliete onderneming aldus nog makkelijker bij een doorstarter terecht te kunnen komen.    

De conclusie is dan ook dat het wetsvoorstel opnieuw een aanzienlijke verandering teweegbrengt in het landschap van de overnames vanuit faillissement en het de werkwijze van curatoren in faillissementen zal beïnvloeden. Ook ondernemingen die een doorstart vanuit faillissement nastreven, zullen zich terdege bewust moeten zijn van deze aanstaande veranderingen en tijdig advies moeten inwinnen bij hun insolventieadviseur.

Of het wetsvoorstel ook uiteindelijk een wet wordt, is nog te bezien. Wij houden u op de hoogte.