De nieuwe rol van de curator als fraudebestrijder

Op 21 maart 2017 aanvaardde de Eerste kamer de Wet versterking positie curator. Het betreft één van de onderdelen van het wetgevingsprogramma genaamd “Herijking Faillissementsrecht”.

Voorop staat dat de nieuwe wet in veel faillissementen zeker de positie van de curator zal versterken. Voordat de wet werd ingevoerd, was er overigens voor de curator al een belangrijke rol weggelegd vanuit zijn primaire taak om op te komen voor de belangen van de gezamenlijke crediteuren, indien die crediteuren door faillissementsfraude in hun verhaalsmogelijkheden op de boedel waren benadeeld.

De taak van de curator bestond er immers al uit om deze benadeling ongedaan te maken door (1.) onderzoek te doen naar de oorzaken, onregelmatigheden en de verhaalsmogelijkheden en vervolgens (2.) het zo nodig aansprakelijk stellen van de (feitelijk) leidinggevenden van de gefailleerde rechtspersoon en degenen die medewerking hebben verleend aan verboden gedragingen. Gebruikelijk was ook dat de curator de Rechter-Commissaris daarover, ten behoeve van diens toezichthoudende taak, steeds op de hoogte hield. Dit is dus al jaren de standaardpraktijk bij faillissementsafwikkeling.

Nieuw ingevoerd, is de wettelijke plicht van de curator om op aanwijzen van de Rechter-Commissaris vermoedens van fraude te melden of daarvan aangifte te doen. De vraag is hoe curatoren in de praktijk met deze nieuwe taak zullen omgaan.

De praktijk was tot nu toe dat, wanneer uit dit huidige onderzoek van de curator blijkt dat geen verhaalsmogelijkheden jegens bestuurders en of commissarissen lijken te bestaan, de curator deze onderzoeken en verdere mogelijke juridische acties beperkt houdt om kosten te besparen. Overigens is goed voorstelbaar dat in die gevallen, waarin faillissementsfraude heeft plaatsgevonden, de kans op verhaalbaarheid van schade bij oud-bestuurders en/of commissarissen ook beperkt zal zijn. Veelal zijn de faillissementsboedels ingeval van faillissementsfraude reeds leeg(gehaald) en de bestuurders met de noorderzon vertrokken.

Daarom is het vanuit de praktijk noodzakelijk dat de in de 2^e Kamer aanvaarde motie van het kamerlid Gesthuizen c.s. spoedig verder wordt uitgewerkt. Dit betrof de motie die inhoudt dat de Garantstellingsregeling voor curatoren wordt uitgebreid en wel in die richting dat de werkzaamheden van curatoren in het kader van onderzoek naar onregelmatigheden onder die regeling kunnen worden vergoed. Dit behelst – kort gezegd – een vergoeding door het Ministerie van Justitie van deze werkzaamheden van curatoren. Gebeurt dit niet dan blijft er een spanning bestaan tussen de primaire taak van de curator (namelijk de activa te gelde maken ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers) en de nieuw ingevoerde taak van de curator, namelijk meewerken aan bestrijding van faillissementsfraude. Immers, de gerealiseerde activa zullen door de noodzakelijke aanvullende werkzaamheden van de curator in omvang afnemen, omdat de boedelkosten hierdoor zullen stijgen. Uiteindelijk zijn het dus de schuldeisers die het fraudeonderzoek betalen. De vraag is of dat wenselijk is.

Een goede ontwikkeling is dat de nieuwe wet de inlichtingenplicht, die de voormalig bestuurder en commissaris van een failliete rechtspersoon tegenover de curator hebben, verder is uitgebreid. Ook ongevraagd zal de bestuurder en commissaris de curator moeten inlichten. Zo moet de curator nu ook worden geïnformeerd over het bestaan van buitenlandse activa (onroerend goed en banktegoeden) en aan hem/haar alle medewerking worden verleend om daarover te beschikken. Bij amendement is voorts bepaald dat ook accountantsorganisaties en zelfstandige accountants desgevraagd tot overhandiging van de administratie aan de curator zijn gehouden. Ook dat lijkt winst op te leveren ten opzichte van de vroegere informatieplicht, waarbij accountants nogal eens de administratie onder zich hielden en zich daarbij (ook tegenover de curator) op een retentierecht beriepen omdat zij niet volledige betaald waren.

Verder is in de toelichting op de wet wel aandacht besteed aan het zogeheten nemo tenetur-beginsel in relatie tot de uitgebreide inlichtingenplicht van de bestuurder en commissaris en de hierover reeds bestaande rechtspraak, maar blijft op dit punt toch een zekere spanning bestaan. Het gaat om het strafrechtelijke beginsel dat niemand gehouden is om bewijs tegen zichzelf te leveren (het verbod van gedwongen zelfincriminatie). In de rechtspraak is uitgemaakt dat informatie, die van de wil van gefailleerde afhankelijk is (bijvoorbeeld een verklaring), slechts mag worden gebruikt ten behoeve van het beheer en de vereffening van de boedel door de curator, maar niet gebruikt mag worden in het kader van een eventuele strafvervolging of boeteprocedure tegen de gefailleerde door het Openbaar Ministerie. De oud-bestuurder en of commissaris zal op deze wijze het risico, dat zijn verklaring te zijner tijd onderdeel wordt van het strafdossier, willen beperken en dus niet het achterste van zijn tong laten zien. Oftewel, verwacht wordt dat hierover geregeld discussie zal ontstaan tussen curator en bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon, hetgeen de positie en het functioneren van de curator in zijn nieuwe taak als fraudebestrijder niet zal verlichten.

Tot slot denk ik dat het maatschappelijk zeker goed is dat deze nieuwe regelgeving wordt ingevoerd omdat effectievere fraudebestrijding van groot maatschappelijk belang is. Echter, alleen aanvullende wetgeving is niet voldoende. Voor effectieve fraudebestrijding is ook vereist:

1. Intrinsieke motivatie bij alle ketenpartners, d.w.z. curator, rechter-commissaris, belastingdienst, politie en justitie;
2. Betere samenwerking en overleg tussen ketenpartners (civielrechtelijke afdoening door curator en/of strafrechtelijke benadering door OM);
3. Deskundigheid op verschillende terreinen (civiele- en strafrecht, maar ook fiscaliteit en accountancy);
4. Voldoende middelen: uitbreiding garantstellingsregeling curatoren ingeval van lege boedels en politie en justitie moet investeren in kennis en capaciteit.